Zpět

Zákaz uzavření smlouvy ve veřejné zakázce

29. června 2020

V dnešním příspěvku budeme pokračovat v našem miniseriálu, věnovaném veřejným zakázkám.

V mých předchozích příspěvcích jsme se seznámili s vybranými atributy obrany proti nesprávnému postupu zadavatele ve veřejné zakázce ve fázi návrhového přezkumného řízení u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“).

Tématu se budeme držet i nadále, nicméně poněkud z jiné perspektivy.

Za účinnosti dřívějšího zákona o veřejných zakázkách[1] bývalo častým nešvarem, že se zadavatelé proti důvodným návrhům na přezkum jejich nesprávného postupu ve veřejné zakázce v otázce výběru vítězného dodavatele „bránili“ tak, že v průběhu správního řízení u ÚOHS uzavřeli s takovým vítězným dodavatelem realizační smlouvu na přezkoumávanou veřejnou zakázku. Pohnutky, které je k tomu vedly, přitom často nebyly nezištné. ÚOHS totiž v takových případech pravidelně postupoval tak, že bez dalšího zastavoval správní řízení bez meritorního přezkumu věci pouhým procesním rozhodnutím o zastavení řízení pro bezpředmětnost návrhu ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů[2], a to přesto, že se čas od času objevovaly i přístupy alternativní[3].

Takové přezkumné návrhy byly přitom pravidelně oprávněně iniciovány dvěma druhy stěžovatelů. Prvním býval dodavatel, který se umístil jako druhý v pořadí za vítězným dodavatelem. Druhým pak vyloučený dodavatel, který se současně s obranou proti svému vyloučení logicky bránil i výběru vítězného dodavatele. Jak jedné, tak i druhé skupině však po takovém zastavení správního řízení pro bezpředmětnost zbývaly jen oči pro pláč. ÚOHS jim totiž svým rozhodnutím fakticky uzavíral možnost zakázku vyhrát, potažmo se o výhru alespoň pokusit, přestože byli jinak v právu a nebýt této procesní kličky, v řízení o přezkumu by uspěli.

Dlužno dodat, že této praxi zadavatelů výrazně napomáhala dikce tehdejší právní úpravy. Tzv. blokační lhůtu, ve které nesměl zadavatel uzavřít realizační smlouvu s vítězným dodavatelem, totiž v případě včasně podaného návrhu na přezkum k ÚOHS stanovovala pouze na 45 dnů ode dne doručení námitek[4].

Nad tento rámec mohlo být zadavatelům zakázáno uzavřít realizační smlouvu s vítězným dodavatelem pouze na základě předběžného opatření ÚOHS[5]. I s ohledem na (i) lhůty, které stanovovala tehdejší právní úprava pro rozhodnutí zadavatele o námitkách a následné podání návrhu na přezkum k ÚOHS, (ii) deklarovanou vytíženost, popř. přetíženost ÚOHS, která se projevovala v ne zrovna operativním rozhodování o podaných návrzích na předběžná opatření a minimu předběžných opatření nařízených z moci úřední v této oblasti, a (iii) pravidelným neshledáním důvodu pro nařízení předběžného opatření zakazujícího zadavateli uzavřít realizační smlouvu, se v konkrétních případech stávalo, že tato blokační lhůta uplynula marně. Zadavatel, poučen zkušeností ostatních zadavatelů, tak nezříkakdy ihned po uplynutí blokační lhůty sáhnul k uzavření realizační smlouvy s vítězným dodavatelem, ÚOHS správní řízení následně zastavil a zadavatel se tak nepohodlného stěžovatele jednoduše zbavil.

Tato praxe byla, a nutno říci zcela oprávněně, terčem dlouhodobé kritiky. Zda a jak se s tímto nešvarem vypořádala současná právní úprava, se dozvíme vzápětí.

Úvodem můžeme s potěšením konstatovat, že ke změně došlo a jde o výrazný posun k lepšímu.

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, totiž ve svém § 246 stanoví systém čtveřice kaskádovitých a na sebe navazujících blokačních lhůt upravujících zákaz uzavření smlouvy, který výrazně lépe ochraňuje práva stěžujících si dodavatelů.

Zadavatel nesmí konkrétně uzavřít smlouvu s dodavatelem

a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele[6],

b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány,

c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud podané námitky odmítl,

d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u ÚOHS, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas[7] (zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud ÚOHS návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci).

Výše uvedené zlepšení je dále podpořeno i rozhodovací praxí správních soudů[8], které formulovaly následující závěry. ÚOHS je v řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele povinen zajistit, aby o něm věcně rozhodl ve stadiu, kdy může být protiprávní jednání zadavatele ještě vyloučeno. Této povinnosti lze dostát pouze tak, že vydá meritorní rozhodnutí před uplynutím blokační lhůty. Případnému uplynutí blokační lhůty je povinen předejít všemi zákonem stanovenými prostředky, zejména tedy zajištěním rychlého a plynulého rozhodování správního orgánu, případně vydáním předběžného opatření, a to i bez návrhu.

Můžeme tak společně uzavřít, že současná právní úprava ve spojení s (i) rozhodovací praxí správních soudů, (ii) nesporným zlepšením rychlosti práce ÚOHS, kdy alespoň v prvním stupni se ÚOHS daří rozhodovat před uplynutím zákonných blokačních lhůt, a (iii) ochotou a schopností ÚOHS vydávat předběžná opatření zakazující zadavatelům uzavřít smlouvu v případech, kdy zákonná úprava s ohledem na délku trvání řízení před ÚOHS nestačí[9], vytváří dobře fungující nástroj, jak účelovému uzavírání realizačních smluv zadavateli zamezit.

To je jen dobře a já závěrem dodávám, jen houšť.

 


[1] Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zrušený k 1.10.2016

[2] Řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže […] žádost se stala zjevně bezpředmětnou.

[3] Srov. příkladmo rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 4. 2014, sp. zn. 62 Af 110/2012, který byl následně zohledněn v rozhodnutí ÚOHS ze dne 23. 6. 2014, č. j. ÚOHS-S301/2009/VZ-13187/2014/514/ZČa.

[4] § 111 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

[5] § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

[6] nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu

[7] Pro pořádek dodávám, že  zadavatel rovněž nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájí-li ÚOHS toto řízení z moci úřední (zadavatel však i zde může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud bylo správní řízení ÚOHS zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci).

[8] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 1. 2018, čj. 10 As 219/2016-51

[9] Přestože jinak by mělo být předběžné opatření výjimkou, a proto také bylo upuštěno od jeho úpravy přímo v zákoně o zadávání veřejných zakázek.