Zpět

Veřejné zakázky – vázanost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navrhovaným nápravným opatřením

1. června 2020

V mém minulém příspěvku nazvaném „Kauce ve veřejných zakázkách se zaměřením na její výši“ jsme odpověděli na otázku, kolik Vás to bude stát, pokud se v rámci obrany proti nesprávnému postupu zadavatele v klasické veřejné zakázce obrátíte na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) s návrhem na přezkum veřejné zakázky.

Mnohé z Vás v této souvislosti jistě napadne, zda když už investujete do kauce, máte právo na to, aby ÚOHS v případě zjištěného pochybení zadavatele potrestal zadavatele přesně tak, jak po ÚOHS žádáte.

Na to si odpovíme v dnešním příspěvku.

Jednou z povinných náležitostí každého návrhu na přezkum podaného k ÚOHS je uvedení, čeho se domáháte. Právní mluvou se jedná o tzv. petit návrhu. Bude se typicky jednat o zrušení protiprávního úkonu zadavatele či přímo o zrušení celého zadávacího řízení, v němž porušení pravidel namítáte.

Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, odpovídá na položenou otázku zcela jasně ve svém § 263 odst. 1, a to tak, že ÚOHS není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření. Zákon zde hovoří o „nápravném opatření“, ale při určité formě zjednodušení, které si na tomto místě můžeme dovolit, mluvme pro naše účely o trestu či potrestání zadavatele za jeho pochybení.

Tento koncept nevázanosti ÚOHS navrženým trestem je naprosto správný a zmiňme dva stěžejní důvody, pro které tomu ani nemůže být jinak.

Prvním důvodem je, že i v rámci návrhového řízení může být přezkumem dotčené zadávací řízení přezkoumáno ze strany ÚOHS i nad rámec vymezený v návrhu na přezkum. ÚOHS tak může v průběhu řízení identifikovat i jiná pochybení zadavatele, než o která stěžující si dodavatel opírá svůj návrh. Není to výjimečný případ. Stává se tak i proto, že stěžující si dodavatel z povahy věci často ani legálně nemůže disponovat veškerými informacemi a ani dokumentací o přezkoumávané veřejné zakázce, na rozdíl od ÚOHS, který ji pro své rozhodování naopak k dispozici od zadavatele má. V praxi se tak může lehce stát, že stížnostní body vymezené stěžujícím si dodavatelem v návrhu na přezkum jsou jen špičkou ledovce a další pochybení zadavatele (mnohdy i závažnější) vytanou na povrch až v rámci přezkoumání věci ze strany ÚOHS.

Za této situace není udržitelné, aby v případě, kdy ÚOHS zjistí, že zjištěná pochybení zadavatele jsou tak závažná, že má být zadávací řízení zrušeno, byl vázán mírnějším návrhem trestu předloženým stěžujícím si dodavatelem (např. na pouhé zrušení porušením dotčeného úkonu zadavatele) bez možnosti se od něj odchýlit. Jistě, nabízí se možnost, že by ÚOHS rozhodl o návrhu stěžujícího si dodavatele na mírnější potrestání a poté zahájil se zadavatelem z moci úřední správní řízení pro další zjištěná pochybení, v němž by zadávací řízení zrušil, ale takový postup by byl v rozporu se zásadou procesní ekonomie.

Druhým důvodem je opačný případ. Představme si následující situaci. Dodavatel skončil v zadávacím řízení třetí v pořadí. Po prozkoumání rozhodnutí o výběru dodavatele a následném nevyhovujícím rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách se rozhodne výběr napadnout návrhem na přezkum podaným k ÚOHS. Konkrétně namítá, že došlo k porušení pravidel při výběru vítězného dodavatele, protože vítězný dodavatel nebyl zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv se tak po právu mělo stát. Z tohoto důvodu požaduje na ÚOHS zrušit zadávací řízení. Stěžující si dodavatel má přitom věcně pravdu, skutečně došlo k popsanému porušení zákona. Volbu nejpřísnějšího návrhu potrestání pro zadavatele však volí zištně, protože si chce zachovat možnost vyhrát opakovanou veřejnou zakázku. Ví totiž, že jinak by stávající veřejnou zakázku vyhrál druhý dodavatel v pořadí a nikoliv on. Nejenže by tak nic nezískal, ale ještě by za vlastní peníze pomohl konkurenci. ÚOHS však správně uzavře, že s ohledem na charakter pochybení a jeho vliv na veřejnou zakázku není nejen nutné, ale ani vhodné zadávací řízení zrušit, a postačí napravit stávající stav zrušením porušením dotčeného úkonu zadavatele, resp. dotčených úkonů zadavatele.

Měl by ÚOHS být i v této situaci vázán návrhem dodavatele na zrušení zadávacího řízení aneb pokud už ÚOHS zjistí pochybení zadavatele, nesměl by se rozhodnout pro mírnější, ale vhodnější a spravedlivější prostředek nápravy? Odpověď je záporná, neb se takový přístup příčí principu proporcionality.

Zamysleme se i nad praktickými důsledky, pokud by tento princip neplatil. Vezměme si za vzor uvedenou modelovou situaci. Jinak řečeno situaci, kdy ÚOHS zrušil na základě návrhu třetího v pořadí se umístivšího dodavatele zadávací řízení, ačkoliv postačil mírnější prostředek nápravy, čímž zbavil zadavatele možnosti veřejnou zakázku dokončit a druhého dodavatele v pořadí ji po právu vyhrát. V důsledku toho zadavateli, který poptávané plnění stále potřebuje, nezbylo než zakázku vyhlásit znovu.

Tato situace vyvolává řadu otázek, z nichž k nejpalčivějším patří ty následující. Lze spravedlivě požadovat na zadavateli, aby zakázku tzv. přesoutěžil a vynaložil tak zbytečné prostředky i čas na něco, co vůbec nemuselo nastat? Lze spravedlivě požadovat po druhém dodavateli v pořadí, který by se jinak po právu stal vítězem veřejné zakázky, aby se znovu účastnil opakované veřejné zakázky a případně ji nevyhrál, a to i v kontextu toho, že v rámci původní zakázky odkryl svou nabídkovou cenu, které se nyní ostatní mohou přizpůsobit? Lze spravedlivě žádat, aby původně vybraný dodavatel, který byl po právu z původního zadávacího řízení vyloučen, měl šanci uspět v opakovaném zadávacím řízení? Odpověď na všechny tyto otázky je jednoznačná, nelze.

Byť tak na jednu stranu je to stěžující si dodavatel, který iniciuje návrhové řízení o přezkumu veřejné zakázky u ÚOHS, je to právě ÚOHS, který musí přizpůsobit případný trest závažnosti a povaze zjištěných pochybení zadavatele bez ohledu na to, jaký trest chce pro zadavatele stěžující si dodavatel.

A já závěrem dodávám, že je to tak naprosto správně.